Les clauses MAC et le COVID-19

​Le contexte
Une opération de fusion-acquisition s’étend, le plus souvent, sur une période relativement longue : NDA, LOI, Data Room, signature d’un accord et sa finalisation par transfert des titres ou des actifs cédés (signing et closing), sans oublier les aléas des procédures réglementaires et administratives, et les due diligence. Il en résulte que la valeur de la cible peut enregistrer des variations de valeur entre le début des négociations et les étapes finales, ce qui peut créer des difficultés parfois difficiles à résoudre, voire conflictuelles.
Jusqu’à la signature d’un accord, le cédant et le repreneur ne sont pas engagés juridiquement, sauf clause particulière (exclusivité, notamment). Chacune des parties garde donc la maitrise sur la poursuite ou non de la cession envisagée à condition de respecter l’exigence de bonne foi (absence de rupture brutale des pourparlers ou avec intention de nuire).
Une fois qu’un protocole d’accord est signé, la situation juridique devient plus complexe car les parties sont liées par les stipulations convenues :

• Clauses relatives à la gestion de la cible durant la période « intermédiaire ». 
• Clauses conditionnelles (conditions suspensives ou résolutoires d’obtention de crédit bancaire ou d’agréments administratifs pour les activités réglementées,…)
• Clauses dite Material Adverse Change (« MAC Clause »). 

Selon de telles clauses du Protocole, certains événements intervenus entre la signature et le closing - tels que le départ d’une personne-clé, la perte d’un gros client ou d’un marché significatif - qui pourraient affecter le fonctionnement ou la stabilité financière de la cible et, partant, sa valorisation, ouvriraient le droit, pour l’acquéreur de se dédire de son intention d’acquérir la cible, comme le ferait une clause résolutoire. 
Elle peut revêtir la forme soit d’une garantie du cédant, donnant lieu à une indemnisation en faveur du repreneur, soit, le plus souvent, la forme d’une condition suspensive : la réalisation de l’opération dépend alors de la non-survenance, pendant la période intercalaire, de l’événement substantiel et contraire, de nature à affecter l’économie de l’opération.
 
Les clauses MAC
A la différence de l'événement de force majeure, qui est une notion bien connue des juristes, les conditions d’application d’une clause MAC, ne vont dépendre que de la rédaction adoptée dans le protocole par les parties. A cet égard, une référence trop générale à tout évènement susceptible d'affecter significativement et défavorablement, à la date de réalisation de la cession, l'activité, le patrimoine, la situation financière de la société ou sa capacité à satisfaire à ses engagements contractuels offre, certes, un point d’appui pour bloquer une transaction, mais elle risque également d’être source de litige si le cédant pense avoir de bonnes raisons de contester les tentatives du repreneur de se dédire.

Le protocole doit donc prévoir et décrire avec précision le ou les évènement(s) susceptible(s) de mettre en œuvre une clause MAC et ne se référer qu’à ce qui sera réellement indépendant de la volonté de l’une ou l’autre des parties, sans pour autant être imprévisible et irrésistible (cas de force majeure).
Sous ces réserves, les clauses MAC permettent aux parties de reprendre, le cas échéant, une renégociation, voire, le plus souvent, de demander la résolution du contrat : la seule survenance de l’évènement précis prévu par la clause suffit à sa mise en œuvre, sans que le bénéficiaire ait à se justifier.
 
Bien que la clause MAC soit très le plus souvent demandée par le repreneur, puisqu’elle vise à protéger ses intérêts et lui permet de mettre un terme à la transaction envisagée, le cédant peut aussi y trouver son intérêt. Ainsi, lorsque la clause MAC est utilisée sous forme de garantie, le cédant risque d’avoir à indemniser le repreneur dans des proportions telles que l’intérêt financier de la cession disparaît pour lui.
 
Les clauses MAC et le COVID-19
Ces questions revêtent une importance soudainement accrue avec la pandémie de Covid-19 : 
·      Sommes-nous en présence d’un cas imprévisible, irrésistible, de force majeure ?  
·      Ou d’un cas permettant l’application de la « MAC Clause » par laquelle l’une des parties peut se dégager de l’accord si un événement vient à modifier la valeur de la cible de manière significative et durable ? 
A ce jour, il n’existe pas de jurisprudence applicable au cas de force majeure en matière de pandémies proprement dit. Par contre, des conditions suspensives liées à « l’état d’urgence sanitaire » devraient permettre aux parties d’insérer des clauses de sortie spéciales dans les protocoles d’accord.
C’est pourquoi, dans toutes les transactions en cours, une attention toute particulière doit être donnée aux opérations effectuées entre la signature et le closing et l’application des clauses MAC peut trouver à s’appliquer.
Ainsi, le mode de valorisation retenu en vue de déterminer le prix de cession peut poser problème : un ajustement de la dette financière ou une hausse des besoins en fonds de roulement constatés au moment du closing, peuvent entrainer une remise en cause de la validité du mode de détermination du prix, lequel risque d’être obsolète, au moins en partie.
Par ailleurs, les rédacteurs des protocoles ont pour habitude de lister les opérations qui doivent être soumises à l’accord préalable du repreneur lorsqu’ils considèrent qu’elles n’entrent pas dans le cours normal des affaires. C’est pourquoi, le cédant se doit d’informer le repreneur de toute conséquence subie par son entreprise du fait de la pandémie. Or, il y a là d’inévitables sujets de discorde dans les négociations.
S’agissant, enfin, des opérations de due diligence, il est fort probable que le repreneur va vouloir s’assurer de la prise en compte du risque sanitaire au niveau de la cible, qu’il s’agisse des mesures de protection des salariés, des plans de continuité d’activité ou des risques afférents à la chaîne logistique. Il s’ensuit que les protocoles d’acquisition vont devoir prendre en considération les exigences probables des due diligence sur ces points substantiels. Les clauses MAC sont, là encore le moyen juridique d’éviter au repreneur quelques mauvaises surprises.
La pandémie du Covid 19 va donc nécessiter pour les parties qui initient des pourparlers ou qui sont déjà engagées dans des négociations, de prêter une grande attention aux aspects juridiques d’une situation exceptionnelle, dont les conséquences économiques et financières seront, elles aussi, exceptionnelles.