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La cession de votre entreprise ne se décide pas du jour au lendemain. Un travail de fond peut s'avérer nécessaire sur la stratégie, l'organisation et la gestion des risques, afin de la rendre attractive auprès de repreneurs potentiels. Nous vous soumettons quelques axes de réflexions dans la présentation à télécharger. 
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En France voisine, le Code du travail règlemente tous les cas de modification de la situation juridique de l’employeur. En particulier, lors de la transmission d’une entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la transmission sont impérativement poursuivis entre le nouvel employeur et les salariés de l’entreprise transmise.
Mais, la Cour de Cassation (Cass. soc., 31 mars 2021, n° 19-12289) a du se prononcer sur la question de savoir si le règlement intérieur établi par l’ancien employeur était transmis de la même manière au nouvel employeur : Une société avait recruté un salarié au poste de directeur de développement des affaires pharmaceutiques. Par la suite, cette même société avait été cédée à une autre société, et cette cession s’était légalement accompagnée du transfert du contrat de travail de ce salarié au nouvel employeur. Quelques années après, ce salarié avait été convoqué à un entretien préalable au licenciement, puis licencié pour faute lourde. Le salarié avait alors mis en cause la validité de son licenciement au motif que le nouvel employeur n’avait pas suivi la procédure de licenciement disciplinaire telle que fixée dans le règlement intérieur établi par son ancien employeur. En particulier, il estimait que :
Par voie de conséquence, il n’existait aucune obligation légale ou autre à la charge du nouvel employeur, d’en tenir compte, même s’agissant d’une procédure disciplinaire. C’est pourquoi, la Cour a estimé que la non application du règlement intérieur restait sans effet et ne privait donc pas le licenciement d’une cause réelle et sérieuse. Le contexte
Une opération de fusion-acquisition s’étend, le plus souvent, sur une période relativement longue : NDA, LOI, Data Room, signature d’un accord et sa finalisation par transfert des titres ou des actifs cédés (signing et closing), sans oublier les aléas des procédures réglementaires et administratives, et les due diligence. Il en résulte que la valeur de la cible peut enregistrer des variations de valeur entre le début des négociations et les étapes finales, ce qui peut créer des difficultés parfois difficiles à résoudre, voire conflictuelles. Jusqu’à la signature d’un accord, le cédant et le repreneur ne sont pas engagés juridiquement, sauf clause particulière (exclusivité, notamment). Chacune des parties garde donc la maitrise sur la poursuite ou non de la cession envisagée à condition de respecter l’exigence de bonne foi (absence de rupture brutale des pourparlers ou avec intention de nuire). Une fois qu’un protocole d’accord est signé, la situation juridique devient plus complexe car les parties sont liées par les stipulations convenues :
Elle peut revêtir la forme soit d’une garantie du cédant, donnant lieu à une indemnisation en faveur du repreneur, soit, le plus souvent, la forme d’une condition suspensive : la réalisation de l’opération dépend alors de la non-survenance, pendant la période intercalaire, de l’événement substantiel et contraire, de nature à affecter l’économie de l’opération. Les clauses MAC A la différence de l'événement de force majeure, qui est une notion bien connue des juristes, les conditions d’application d’une clause MAC, ne vont dépendre que de la rédaction adoptée dans le protocole par les parties. A cet égard, une référence trop générale à tout évènement susceptible d'affecter significativement et défavorablement, à la date de réalisation de la cession, l'activité, le patrimoine, la situation financière de la société ou sa capacité à satisfaire à ses engagements contractuels offre, certes, un point d’appui pour bloquer une transaction, mais elle risque également d’être source de litige si le cédant pense avoir de bonnes raisons de contester les tentatives du repreneur de se dédire. Le protocole doit donc prévoir et décrire avec précision le ou les évènement(s) susceptible(s) de mettre en œuvre une clause MAC et ne se référer qu’à ce qui sera réellement indépendant de la volonté de l’une ou l’autre des parties, sans pour autant être imprévisible et irrésistible (cas de force majeure). Sous ces réserves, les clauses MAC permettent aux parties de reprendre, le cas échéant, une renégociation, voire, le plus souvent, de demander la résolution du contrat : la seule survenance de l’évènement précis prévu par la clause suffit à sa mise en œuvre, sans que le bénéficiaire ait à se justifier. Bien que la clause MAC soit très le plus souvent demandée par le repreneur, puisqu’elle vise à protéger ses intérêts et lui permet de mettre un terme à la transaction envisagée, le cédant peut aussi y trouver son intérêt. Ainsi, lorsque la clause MAC est utilisée sous forme de garantie, le cédant risque d’avoir à indemniser le repreneur dans des proportions telles que l’intérêt financier de la cession disparaît pour lui. Les clauses MAC et le COVID-19 Ces questions revêtent une importance soudainement accrue avec la pandémie de Covid-19 : · Sommes-nous en présence d’un cas imprévisible, irrésistible, de force majeure ? · Ou d’un cas permettant l’application de la « MAC Clause » par laquelle l’une des parties peut se dégager de l’accord si un événement vient à modifier la valeur de la cible de manière significative et durable ? A ce jour, il n’existe pas de jurisprudence applicable au cas de force majeure en matière de pandémies proprement dit. Par contre, des conditions suspensives liées à « l’état d’urgence sanitaire » devraient permettre aux parties d’insérer des clauses de sortie spéciales dans les protocoles d’accord. C’est pourquoi, dans toutes les transactions en cours, une attention toute particulière doit être donnée aux opérations effectuées entre la signature et le closing et l’application des clauses MAC peut trouver à s’appliquer. Ainsi, le mode de valorisation retenu en vue de déterminer le prix de cession peut poser problème : un ajustement de la dette financière ou une hausse des besoins en fonds de roulement constatés au moment du closing, peuvent entrainer une remise en cause de la validité du mode de détermination du prix, lequel risque d’être obsolète, au moins en partie. Par ailleurs, les rédacteurs des protocoles ont pour habitude de lister les opérations qui doivent être soumises à l’accord préalable du repreneur lorsqu’ils considèrent qu’elles n’entrent pas dans le cours normal des affaires. C’est pourquoi, le cédant se doit d’informer le repreneur de toute conséquence subie par son entreprise du fait de la pandémie. Or, il y a là d’inévitables sujets de discorde dans les négociations. S’agissant, enfin, des opérations de due diligence, il est fort probable que le repreneur va vouloir s’assurer de la prise en compte du risque sanitaire au niveau de la cible, qu’il s’agisse des mesures de protection des salariés, des plans de continuité d’activité ou des risques afférents à la chaîne logistique. Il s’ensuit que les protocoles d’acquisition vont devoir prendre en considération les exigences probables des due diligence sur ces points substantiels. Les clauses MAC sont, là encore le moyen juridique d’éviter au repreneur quelques mauvaises surprises. La pandémie du Covid 19 va donc nécessiter pour les parties qui initient des pourparlers ou qui sont déjà engagées dans des négociations, de prêter une grande attention aux aspects juridiques d’une situation exceptionnelle, dont les conséquences économiques et financières seront, elles aussi, exceptionnelles. Lors de la cession de 100% des titres d’une société, il arrive très souvent que cédant et repreneur s’accordent sur une période de transition afin de préserver le chiffre d’affaire de l’entreprise cédée, la confiance des clients, des fournisseurs, des salariés et même, parfois, des banques.
Cet accompagnement par le cédant doit être balisé juridiquement et financièrement de manière précise afin de limiter les risques de litiges. De même, il doit faire l’objet d’une vigilance accrue lorsque le paiement est différé sur plusieurs mois. Dans cette situation, en effet, il arrive qu’en vertu des accords relatifs à cet accompagnement, le cédant se retrouve impliqué dans la gestion opérationnelle de la société qu’il vient de céder, qu’il s’agisse, par exemple, de l’apport de clients, de discussions avec les fournisseurs, de relations avec le personnel, voire de signature de contrats. Le plus souvent, des difficultés apparaissent lorsque le cédant, par souci de sauvegarder l’entreprise qu’il a fondée ou gérée pendant des décennies, continue de prendre des décisions, au lieu d’agir en qualité de conseil, et faire preuve de recul et de discernement. Le risque est grand de voir le cessionnaire imputer au cédant une décision qui se révèlerait néfaste pour l’entreprise et vouloir à ce titre lui imposer une réduction du solde du prix convenu, voire une mise en cause de sa responsabilité au nom de la gestion de fait de l’entreprise. Cette situation a été constaté récemment dans le cas d’un cédant qui avait convenu d’accompagner le processus de transmission par l’intermédiaire d’une société de service qu’il avait créé à cet effet. Le cédant avait démissionné de toutes ses fonctions dirigeantes et d’administrateur mais avait :
En effet, notre société dispose de compétences juridiques lui permettant d’intervenir aux côtés des parties, tout au long de l’opération de transmission, depuis l’ouverture des pourparlers, jusqu’au complet paiement du prix, en passant par la phase de négociation et la rédaction d’actes clairs et précis. Avenance-Transmission accompagne ses clients depuis les premiers contacts jusqu’au terme de l’opération de transmission, et attache la plus grande importance à l’absence de litige entre les parties, à chaque étape de la transaction. Avenance Transmission accompagne la cession d'une startup Suisse spécialisée dans l'édition de logiciel à haute valeur ajoutée. Son président témoigne :
"Nous étions en négociations avec une plus grande société intéressée à une reprise de la majorité des parts de l'entreprise. Nous étions à la recherche d'aide, principalement pour établir une valorisation objective de notre entreprise, mais aussi pour obtenir un soutien concernant les aspects administratifs et légaux de la reprise. L'équipe a répondu à ces demandes de manière extrêmement efficace et précise. En plus d'une réponse aux questions posées, nous avons obtenue une aide et un soutien tout au long du processus de négociation, qui nous a permis entre autre de clarifier nos propres besoins et souhaits, puis de les exprimer de manière adéquate pour parvenir à nos fins. Avenance s'est avéré très complémentaire, en s'intéressant aux aspects techniques de notre métier pour trouver des solutions adéquates, mais aussi en nous procurant des conseils très précis et pertinents sur les question légales qui se sont posées au cours de la procédure. Nous avons tout particulièrement apprécié le fait que l'équipe s'est montrée très réactives, et a répondu dans les plus brefs délais à tout évènement et revirement de situation, nous permettant de progresser de manière efficace et utile. Nous gardons un excellent souvenir de nos interactions avec Avenance, et recommandons leurs services sans réserve". J. Latt, Président |
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